第二,法律信仰论最终合乎逻辑地走向一种普法模式,即强调对人们法律意识和法律观念的培植,其最终目标是实现法观念层面上的法制现代化。
民主制度和法律制度则与此完全不同。之所以会出现这种情况,主要是受当时国内外各种复杂因素和条件的影响,形成了以阶级斗争为纲的政治路线和否定客观规律的唯意志论的思想路线。
六、结语 必须指出,本文提出的这五个主义并不是彼此没有联系和孤立的,而是相互影响与制约。政治、法律以致家庭、民族等独立于人们的社会意识之外的看得见、摸得着的活生生的社会现象,不被视为是社会存在,反而成了社会意识。世界上没有万古不变的教条。学者的意见和建议是否采纳,那是政治家们的权力,没有哪个学者有权力可以强迫执政党或政府该做什么,不做什么,也没有哪位政治家有权力可以命令某位学者该说什么,不该说什么。宪法和法律是国家统一制定和实施的;中国的执政党和各合作党的纲领和政策是通过各自党的代表大会制定的,并通过不同的方式予以实现。
现代法治应当体现和贯彻人权保障、权力制约以及民主、平等、正义、公平等价值。虽然它们涉及认识论和价值论的不同领域,但是同人类所共同创造的文明都是不能相容的,不仅同马克思主义的哲学世界观格格不入,也同一切进步的科学的哲学世界观背道而驰;因此,认真开展马克思主义法哲学的研究,对繁荣中国法学,使其在世界法学之林也能独树一帜,具有非常重要的意义。参见许章润:《法律信仰与民族国家》,载许章润等:《法律信仰:中国语境及其意义》,广西师范大学出版社2003年版,第83-111页。
[13] 最后,要充分理解伯尔曼法律必须被信仰这一命题,就必须理解这一命题背后伯尔曼对法律信仰之历史和文明传统源泉的强调,西方独特的历史和文明传统,正是法律信仰的基础,是摆脱当前整体性危机的关键所在。这一问题首先勾勒出百余年来中国问题的基本背景,即历经中西文明碰撞、历史深刻断裂和文明撕裂的一个崩解坠落的时代。因而在生活中观念纷呈,行为没有共同遵守的绝对价值与公共权威,一切都是暂时的、相对的,没有什么永恒不变的神圣原则。大体而言,反对者主要从两个方面对法律信仰论展开了批判。
[10] 伯尔曼的指向很明确,即从西方文明传统中寻找资源,重建法律信仰,以克服当前法律技术化、过度理性化和工具主义的危机。[6]法律信仰论在中国的发展似乎在某种意义上也印证了反对者的观点。
而强调法律与宗教之间的关联,则是基于一种历史必然性:西方的历史刚好是基督教的历史,西方的文明传统刚好是基督教的文明传统。(2)天理、国法、人情三者协调一致。[16]郑定先生认为,中国法律传统是一套以‘天道观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以‘三纲五常为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。传统文化中的法律工具主义和教条主义的法律工具主义导致了对法律的轻视和不信任以及人治的泛滥。
【注释】 [1]出自美国法学家伯尔曼所提出的法律必须被信仰,否则它将形同虚设这一观点。梁治平教授进而指出:显然,传统的观念完全容纳不下这样丰富的内涵……为了缩小这个差距,有必要进行一场观念的革新,而清算以往的历史,自觉认清我们于无意中承受的传统,尤其是认清这种传统对我们今天的影响,则是第一步。[7] 尽管每年法学界仍有大量相关论文发表,但这一术语似乎已日益成为一种陈词滥调,就像法学界许多其他术语一样,一旦热度减退,就难以避免地成为明日黄花。[18]参见吕丽:《文化碰撞中的选择:中国传统礼仪法文化在近现代的变革》,《当代法学》2009年第6期。
再次,关于法律的演进发展观。法律信仰论由此转向了一种文化移植论。
与主流法律信仰论不同,朱苏力教授反对存在普遍的、超时空的法律信仰问题,认为法律信仰只会与特定的社会相关。没有放弃传统而仅仅拥抱现代的必要。
第二,背后预设的是一种孤立的建构的法律观,走向了与法律实证主义的隐性合流。文化当然可能会发生变迁甚至剧烈的断裂,但这都属于未意图之产物,人们可能会推动或影响文化的变迁过程,但总体来说,文化变迁有其自身内在的发展逻辑。与制度移植论强调外在建构不同,法律信仰论转而强调对主体的建构。应该把三个传统的法学派——政治学派(法律实证主义)、道德学派(自然法理论)和历史学派(历史法学派)——综合成一个一体化的法学。范瑜:《法律信仰批判》,《现代法学》2008年第1期。伯尔曼把革命纳入了法律的自觉的有机发展概念中,甚至用革命模式来阐释法律的有机发展。
信仰再造 一、问题及分析进路 法律信仰是中国法学发展过程中的一个重要关键词。这导致对法律信仰的讨论只能被人为地限定在一个狭小的话题内,即有关法律信仰问题的讨论只能顺着移植论的思路、在启蒙的层面上讨论法律信仰如何可以被外在地生成与安置。
实际上,通过对价值和精神移植的强调,法律信仰论者所持的孤立的法律观无疑要比制度移植论者的观点更为彻底。其次,二者的合流还体现在它们对法律职业共同体的共同信奉上。
因为我们的法治,从制度到观念、从物质到精神都彻头彻尾是西方的产物,属于‘舶来品,并无本土化的传统文化根基。[19]当然,既然国粹派早就被公认为行不通,那么,清算传统也就成为唯一之途。
【摘要】中国法律信仰论试图通过唤起主体对法律的信仰来树立法律的终极权威,进而寻求对中国法治精神维度的型塑,这一目的确实在一定程度上得到了实现。法律信仰论对主体主观条件的强调使它致力于对主体的改造和建构。这种对主体的改造和建构通过两种途径展开:第一,对法律职业的推崇,试图打造法律职业共同体。现代法律完全根据其工具性来加以解释,也就是说,法律被理解成为一件用来贯彻特定政治、经济和社会政策的精心制作的工具。
[26] 最后,伯尔曼提出了一种综合的法学观。[37]参见许章润:《法律:民族精神与现代性》,《中外法学》2001年第5期。
实际上,文化人类学者已经对这一假定进行了根本的质疑。在这里我们必须 追溯过去,展望未来,不仅询问过去发生了什么以及过去可以告诉我们将来可能发生什么,而且要询问过去使我们负有什么样的义务———我们的传统现在要求我们做什么。
中国法律信仰论者思考问题的起点正是由于我国法治运行不畅,因此需要考虑法治的精神维度。二是许章润教授将法律信仰与民族国家联系在一起从汉语文明的高度讨论法律信仰问题,他的问题视野与主流法律信仰论的完全不同。
首先,这种孤立的法律观主要体现在两个方面:(1)中国法律信仰论者基于一种文化二元认识论,[29]通过把现代法律制度和精神与中国历史传统进行二元比对,指出法律与中国历史传统之间并不存在伯尔曼所强调的有机联系,法律完全可以独立于、外在于中国的历史文化背景。为了深度剖析并呈现出中国法律信仰论的实质,笔者在讨论中将采用一种比较的方法。恰恰是法治的精神条件即法治的‘软件系统才非常深刻地反映了法治的内在意蕴、精神气质与性格。这导致了他们的讨论在根本上产生了与中国的疏离,反对者据此认为法律信仰问题完全是一个西方问题而对中国没有意义。
[34]借用伯尔曼的理论资源,中国法律信仰论对形形色色的法律工具主义进行了猛烈的批判。梁治平教授指出:中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质,西方法则不能不是西方文化的表征……从总体看,两者之间没有调和的可能,所以,它们相遇、相撞之时,我们面对的,便是一个非此即彼的选择,或者是国粹,或者是西化,没有其他道路可走。
这就是所说的‘历史基础。其次,在这一基本背景下,最为根本的问题就是要涌现出足以安定人生建立制度的思想系统上的根据。
离开传统就没法谈法律信仰,法律及其信仰是深深地契合在传统中的。(6)家庭本位的社会结构,家法是国法的补充。